Türk insanının sorunlarının çözülemeyişinin en önemli nedeni sorunlarını özgürce tartışabileceği ortama sahip olmayışıdır. Bu nedenle Türkiye’de ifade özgürlüğünün hukuki güvencelere kavuşturulması bir Avrupa ülkesinden daha da yaşamsal önemdedir. Bunu Avrupa’ya verilen bir ödün olarak algılayıp, ifade özgürlüğü alanını daraltmaya çalışmak ülke insanına ve ülkenin geleceğine yapılabilecek en büyük kötülüktür. Toplumun her kesiminin kendi sorunlarını tartışma platformuna götürmesi, tanı ve çözümlerin özgürce tartışılması tıkanıklığı açmanın en önemli birinci koşuludur. Bu nedenle ifade özgürlüğüne ilişkin ceza yasası düzenleme ve değişikliklerinin hukuk güvenliğini sağlayan demokratik standartlarda olması yaşamsal önemdedir. İfade özgürlüğünü boğan bugünkü düzenlemeleri daha da geriye götürmek çabası vahim bir gelişmedir. Bu değişiklikler gerçekleşirse bilim, sanat ve kültür yaşamıyla birlikte siyasi yaşam da çöle dönüşecek, özellikle eleştiri hakkı yok olacaktır.
İfade özgürlüğü açısından
Bu özgürlük İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinin 1. fıkrasında ifadesini bulmaktadır. Bu maddeye göre herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, hak ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Kuşkusuz söz konusu özgürlükler kullanılırken ödev ve sorumlulukla birlikte kullanılacaktır. Buna göre söz konusu özgürlükler ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü ve kamu güvenliği, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa çıkarılmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir. Söz konusu sınırlamalar hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli nitelikte olacaktır. Sunday Times gazetesinin telidonid isimli bir ilacın sakat bebek doğumlarına neden olması üzerine olayların gelişimi ve sorumluluk konusunda yayınlamak istediği yazıya mahkemeye saygısızlık oluşturacağı gerekçesiyle yayın yasağı konması üzerine, gazete Birleşik Krallık (İngiltere) aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde dava açmıştır. AİHM 26.04.1979 tarihli kararında 10. maddesinin 2. fıkrasında sözü geçen iki kriterin ne anlama geldiğini açıklamıştır.
a) Yapılan müdahale hukukun öngördüğü bir müdahale midir? Yapılan müdahalenin hukukun öngördüğü bir müdahale sayılabilmesi için iki koşul öngörülmektedir.
aa) Uygulanacak hukuk kolay ulaşılabilir olmalıdır. Diğer bir deyişle yurttaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. (Accessibilty)
bb) Uygulanacak hukuk yeterli açıklıkta önceden görülebilir (foreseebility) olmalıdır. Yurttaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm hukuk olarak kabul edilemez. Yurttaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görülebilmelidir. Ancak birçok yasa az ya da çok kaçınılmaz olarak muğlaktır. Bunların yorum ve uygulamaları ise uygulama sorunudur. Belirginlik aşırı derecede bir katılığı getirebilir. Oysa hukuk değişen koşullara ayak uydurabilmelidir. İşte bu noktada yargıç kadrosunun niteliği önem kazanmaktadır.
b) Yapılan müdahale demokratik bir toplumda gerekli midir? AİHM gerek Richard Handyside’ın “Kırmızı Ders Kitabı adlı eserin müstehcen (ahlaka aykırı) olduğu gerekçesiyle mahkemece el konulması kararı nedeniyle Birleşik Krallık (İngiltere) aleyhine açtığı davadaki 7.12.1976 tarihli karar gerekçesinde, gerekse Sunday Times gazetesinin açtığı davadaki gerekçesinde ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumda ne anlama geldiğini açıklamaktadır. İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü salt lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız, ya da ilgilenmeye değemez bilgi ve düşünceler için değil; ama ayrıca, devletin veya halkın bir bölümünün aleyhinde olan (offend), çarpıcı gelen (shock), rahatsız eden (disturb), bilgi ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğunluğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.” Bu gerekçeden anlaşılmaktadır ki bu alanda getirilen her formalite, koşul, yasak ve yaptırım izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır. Sonuç olarak ifade özgürlüğü alanına müdahaleyi “demokratik bir toplumda gerekli kılan” yeterli gerekçelerin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Kuşkusuz şiddete teşvik ve tahrik, iftira ve hakaret ifade özgürlüğünün sınırını oluşturur. Ancak bu sınırlara varmayan yayınlarda ne dendiği önemli değildir.
TCK 312. madde açısından
Kamu düzeni toplum yaşamının güvenlik ve huzur içinde yürümesini sağlayan kurum ve kuralların tümünü ifade eder. Söz konusu suçta korunan hukuki çıkar da kamu düzeni kavramı içinde yer alan kamunun huzur ve güvenliğinin korunmasıdır. Bu nedenle bu suç bir tehlike suçudur. Bunun sonucu olarak suçun oluşması için yapılan hareketin bir sonuç doğurması, yani bir zarar meydana getirmesi şart değildir. Ancak böyle bir zararı doğuracak ölçütlerin diğer bir deyişle kamunun güvenliğinin tehlikeye düşmesine neden olabilecek ölçütün madde içinde unsur olarak yer alması zorunludur. Burada kamunun güvenliğinin tehlikeye düşmesiyle ifade özgürlüğüne müdahalenin sınırı arasındaki dengenin sağlanması önem göstermektedir. Yukarıda açıkladığımız gibi AİHM’nin kararlarına göre söz konusu özgürlük alanına müdahalenin ölçütü “şiddete teşvik ve tahrik”tir. O halde maddenin düzenleniş şekli bu ölçüte uygun olmalıdır. 1981 yılından önceki düzenlemede tahrikin “umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda” yapılması koşulu aranarak söz konusu ölçüt bir unsur olarak yer almıştı. Ve uygulamada da söz konusu unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak uygulama yapılmıştır. 1981 yılında yapılan değişiklikle söz konusu ölçüt unsur olmaktan çıkarılıp, madde daha kolay, özensiz ve ifade özgürlüğünü daraltır bir şekilde uygulanmaya başlanmıştır.
Söz konusu maddeye unsur olarak ya 1981 yılındaki değişiklikten önce olduğu gibi “kamu güvenliği için tehlikeli bir şekilde” ölçütü ya da daha net bir tanım yapılarak “kamu güvenliğini açık ve mevcut bir tehlikeye neden olacak şekilde” ölçütü konulmalıdır. Yine maddede “insanları birbirine karşı” ibaresi yerine “toplumun çeşitli kesimlerini” ibaresi konulmalıdır. Ve suçun aleni olarak (açıkça) işlenmesi maddede unsur olarak yer almalıdır.
“Kamu düzenini bozma olasılığı” ölçütü şahsi, keyfi, indi uygulamalara yol açabilecek müphem, kaypak bir ölçüttür. Kamu düzeni kavramı kamu güvenliğinden daha geniş ve soyut bir kavramdır. Olasılık kavramı ise izafi olup bu kavramda bir istikrar sağlamak zordur. Kamunun güvenliği kavramı daha somut bir kavram olup; kamu güvenliğinin açık ve mevcut tehlikeye düşürülmesi ölçütünün somut olaylara uygulanabilirliği bakımından kolaylık sağlayacağı ve “şiddete teşvik ve tahriki” daha net belirleyeceği açıktır.
TCK 159. madde açısından
Bu madde bakımından durum daha da vahimdir. Bu düzenleme bakımından üç soruyu açıklığa kavuşturmak gerekir. Birinci soru anayasal demokratik sistemin asli erkleri olan ve yasama, yürütme, yargı erklerini somutlayan Meclis, hükümet (Bakanlar Kurulu) ve adliyenin manevi kişiliklerini genel hakaret ve sövme suçlarına ilişkin düzenlemeler dışında özel bir maddeyle korumaya gerek var mıdır? Buna belki şu nedenle olumlu yanıt verilebilir. Bu organlar anayasal demokratik sistemin en üst ve asli organlarıdırlar. Bu organların manevi kişiliklerinin demokratik otorite ve prestij açısından özel maddeyle korunması gerekebilir. İkinci açıklığa kavuşturulması gereken soru devletin iç, dış güvenlik ve koruma hizmetlerini yürüten silahlı kuvvetleri, polis ve jandarmayı kapsayan emniyet kuvvetlerini, gümrük koruma kuvvetlerini, orman koruma kuvvetlerini özel bir maddeyle korumaya gerek var mıdır? Kanımızca güç kullanma yetkisine sahip bu kamu tüzel kişiliklerinin özel bir maddeyle korunmalarına gerek bulunmamaktadır. Söz konusu kamu tüzel kişilikleri TCK’da var olan hakaretsövme düzenlemeleri ve tazminat davalarıyla prestijlerini koruyabilirler. Üçüncü açıklığa kavuşturulması gereken husus Türklük, Türk milleti, Türkiye Devleti, cumhuriyet gibi kavramları özel bir maddeyle korumaya gerek var mıdır? Bu kavramlar içerikleri ideolojik tanımlamalarla doldurulabilecek soyut kavramlardır. İfade özgürlüğünün üstüne adeta ırkçı bir uygulamaya kayabilecek milli yarar vurgulu bir şal örtülmek istenmektedir.
Ancak bu maddede daha vahim olanı salt kamu tüzel kişiliklerinin değil “bunları temsil edenlerin bir kısmının” da kapsam içine alınmasıdır. Bu durumda bürokrasi içinde temsil tazminatı alan tüm bürokratlar, polis karakol amiri veya jandarma karakol komutanı ya da orman muhafaza memuru madde kapsamı içine girmiş olmaktadır. Oysa devlet memurlarını hakaret ve sövmelere karşı koruyan özel maddeler bulunmaktadır. Bu değişiklik eleştiri hakkının sonu olacaktır. Eleştirel aklı en az düzeyde kullanan, eleştirel düşünme alışkanlığı bulunmayan, bu nedenle de sorunlarını çözemeyen bir toplumda ortaya çıkan birkaç sesi de susturmak halka yapılacak en büyük kötülüktür.
Maddenin yeni tasarıda da aynen korunan ikinci fıkrasında ise özel bir cezalandırma tekniği bulunmaktadır. Bu düzenlemeyle ispat külfeti sanığa yüklenmektedir. Yani ima yollu yazı veya sözlerin iddia makamınca ispat edilememesi durumunda bile sanığın cezalandırılması yolu açık tutulmaktadır. Bu düzenleme evrensel bir ilke olan “şüpheden sanık yararlanır.” (In dubio pro reo) ilkesini ortadan kaldırmaktadır.
Av. Dr., Emekli Hakim Albay
01.02.2002
| 
Bölge Haberleri
