Türkiye’de kız öğrencilerin başörtülü olarak yüksek öğrenime devam etmeleriyle ilgili bildik sorun varlığını sürdürüyor. Aslında bu, kamu görevlileri bakımından da var olan bir sorun; ama bu daha az tartışılıyor. Bir ara başörtülü milletvekilliği sorunu da gündemdeydi. Son günlerde bunlara bir de yine başörtüsüyle ilgili protokol sorunları eklendi. Somut olarak, TBMM Başkanı’nın bir yurtdışı gezisine çıkan Cumhurbaşkanı’nı başörtülü eşiyle birlikte uğurlaması bu tartışmaları yeniden ve daha da hararetli olarak gündeme taşıdı.
Cumhurbaşkanı “Öğretmenler Günü” münasebetiyle yapılan bir kabul töreninde bu meseleye temasla, kısaca, Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararları karşısında başörtüsünün “kamusal alan”da kesin olarak yasak olduğunu, hatta Meclis’in bile buna aykırı bir düzenleme yapamayacağını belirtti. Şimdi artık “kamusal alan–hukuk” ilişkisi hakkında serbest atışlar başladı. Cumhurbaşkanı her ne kadar bunu “hukukun son sözü”nü söylüyormuş gibi bir edayla yaptıysa da, mesele hiç de bu kadar basit değildir; aksine “kamusal alan” terimini bu tartışmaya dahil etmenin meseleyi daha da içinden çıkılmaz hale getirdiği şüphesizdir. Bu meseleye geçmeden önce, Cumhurbaşkanı’nın konuşmasının başka bir problemli yanına kısaca işaret etmek isterim.
Bu sorun şudur: Cumhurbaşkanı Anayasa Mahkemesi’nin 1989 ve 1991 tarihli kararlarını ima ederek, üniversitelerde başörtüsü sorununun hem kesin bir yargısal sonuca bağlandığını, hem de buna aykırı bir düzenlemeyi Parlamento’nun bile yapamayacağını ileri sürmüştür. Kanaatimce her iki görüş de, ama özellikle ikincisi yanlıştır. İkinci görüş ayrıca antidemokratiktir. Her şeyden önce, Anayasa Mahkemesi’nin gerek 1989 tarihli, gerekse 1991 tarihli kararı başörtüsü sorununun esası bakımından yanlıştır. Burada “yanlış”lık kavramını hem insan hakları doktrinini, hem de Türk pozitif hukukunu göz önünde tutarak kullanıyorum. Bu konuyu daha önce iki ayrı makalede (1) uzun uzadıya incelediğim için, burada sadece sonucu bir cümleyle tekrarlamakla yetineceğim: Başörtülü öğrencilerin üniversitelere alınmaması açık bir insan hakları ihlali olmaktan başka, Anayasa’nın kendisi dahil olmak üzere yürürlükteki Türk pozitif hukukuna da aykırıdır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararlarının TBMM’nin bu konuyu düzenleme yetkisini ortadan kaldırdığını iddia etmek de Türk anayasa düzeninin “egemenlik” yapısını altüst etmek demektir. Aslında, burada mesele sadece Anayasa Mahkemesi’nin 1991 tarihinde verdiği kararın sonuçlarıyla ilgilidir. Hatırlanacağı gibi, yüksek mahkeme bu kararında Yükseköğretim Kanunu’nun –yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak şartıyla üniversitelerde kılık–kıyafetin serbest olduğunu belirten– geçici 17. maddesinin iptali talebini reddetmiş, fakat gerekçesinde bir kısım dolambaçlı akıl yürütmelerle bu serbestliğin “başını örtme”yi kapsamadığını belirtmişti. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi’nin –esasen bütün mahkemelerin– kararlarında bağlayıcı olan sadece hüküm fıkrasıdır. Gerekçeden yararlanılabilir, ama onun uygulanması diye bir şey hukuken söz konusu olamaz. Bu duruma göre, mahkeme iptali istenen serbestlik normunun iptali talebini reddetmiş olduğundan, YÖK’ün Ek 17. maddesi hâlâ yürürlüktedir. Bu karardan, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bu konuda yeni bir düzenleme yapamayacağı sonucunu çıkarmaya da imkan yoktur. Çünkü, Anayasa’ya göre yasama yetkisi anayasal olarak münhasıran TBMM’ye ait olup, Meclis, toplumsal ihtiyaçlara veya başka gereklere uygun olarak Anayasa’ya aykırı olmayan her türlü kanunu çıkarabilir. Meclis’in bu yetkisi, dava konusu kanun hükmü iptal edilmiş olsaydı bile var olurdu. Böyle bir durumda o-
na düşen sadece yeni bir düzenleme yaparken, konuyla ilgili diğer veriler yanında, iptal kararının gerekçesini de göz önünde bulundurmak olurdu. “Tali kurucu iktidar” olarak Anayasa’yı bile değiştirme yetkisine sahip olan TBMM’nin Anayasa’ya aykırı olmayan bir kanuni düzenlemeyi yapamayacağı elbette söylenemez. Kaldı ki, yasama organı özgürlükleri takviye edici düzenlemeleri yapmakta evleviyetle serbesttir.
“Kamusal alan” meselesine gelince: Bir kere, “kamusal alan” bir hukuk terimi değildir. Hukuk terminolojisinde “kamu hukuku”, “kamu hizmeti”, “kamu görevlisi” gibi terimler vardır; ama “kamusal alan” diye bir terim yoktur. Kaldı ki, en azından kamu hukukçularının çok iyi biliyor olmaları gerektiği gibi, hukukun bu yerleşik terimleri bile hukuki kesinlikten yoksundur. Bugün daha hukuka giriş dersleri düzeyinde bile “kamu hukuku–özel hukuk” ayrımının belirsizliğine işaret etmekten kaçınamıyor ve ilgili problemlere işaret ediyoruz; aynı durum idare hukukunun problemli terimleri olan “kamu hizmeti” ve “kamu görevlisi” söz konusu olduğunda da karşımıza çıkmaktadır. Özellikle “kamu hizmeti” söz konusu olduğunda problem o kadar ciddidir ki, idare hukukunun alanının tespitinde bitmez–tükenmez teorik tartışmalara yol açmaktadır.
“Kamusal alan” konusu bunlardan da problemlidir. Bilindiği gibi, “kamusal alan” aslında siyaset felsefesinin bir terimi ve güncel tartışma konularından biridir. Bu konudaki sorunlar, büyük ölçüde, terimin anlam ve kapsamının önemli ölçüde kişinin dünya görüşüne bağlı olarak değişkenlik göstermesinin kaçınılmaz olmasından kaynaklanmaktadır. Neye “kamusal” dediğiniz insani varoluşun mahiyetini nasıl kavradığınıza, nasıl bir devlet–toplum ilişkisi tasarladığınıza bağlı olarak değişmektedir. Keza, “kamusal–özel” karşıtlığının bazan ahlaki bir hiyerarşi içinde görülmesi, terimin anlamı ve işlevi konusunda vuzuh arayanlar için problemi daha da içinden çıkılmaz hale getirebilmektedir. Kimileri “kadim” anlayışa bağlı kalarak “kamusal”ı üstün, “özel”i ikincil, hatta aşağı görürken; kimi düşünürler de “modern” anlayışa uygun olarak “özel”i “kamusal”a göre öncelikli sayar. Bundan başka, literatürde geleneksel kamusal–özel ayrımına sadık kalanlar olduğu gibi; “özel–sivil–kamusal” veya “özel–kamusal–siyasal” gibi üçlü, hatta “özel–sivil–kamusal–siyasal” şeklindeki dörtlü bir şema içinde özetlenebilecek birçok farklı perspektifin var olduğu görülmektedir. Bütün bu farklı yaklaşımlardan hukuk uygulaması için elle tutulur, açık–seçik ve objektif bir “kamusal alan” tanımı çıkarılamayacağı açıktır.
Buna rağmen, Türkiye’de devlet seçkinlerinin kılık–kıyafet meselesiyle ilgili olarak “kamusal alan” kavramını yardıma çağırmak istemelerinin bir nedeni siyaset felsefesine aşina olmamaları olabilir. “Kamusal”ı ısrarla ve münhasıran fiziki mekanı çağrıştıran bir tarzda kullanmaları da bunun göstergelerinden biridir.
Ama bana öyle geliyor ki, devlet seçkinlerinin başörtüsü sorununu “kamusal alan” kavramı yardımıyla sözde çözmeye yönelmelerinin asıl nedeni, bir şeyi “kamusal” olarak nitelemenin devletin alanını keyfi olarak genişletmenin meşru bir gerekçesi olabileceğini düşünmeleridir. Böyle düşünenler, “kamusal”ı, bir el çabukluğuyla, “devlete ait olan” anlamında kullanmakta ve böylece devletin elinin uzanamayacağı hiçbir özel, sivil veya gerçekten kamusal alanın ve etkinliğin kalmamasını sağlamaya çalışıyorlar. Yoksa onların, kullandıkları kavrama bakarak dışarıdan bir gözlemcinin zannedebileceği gibi, yurttaşların özgürce kamu işlerini tartışmalarını ve kamu hayatına katılmalarını istemedikleri çok açık. Bu yaklaşımın yanlışlığı şuradan da bellidir ki, literatürde “kamusal alan”la ilgili tartışmalar demokrasinin alanını genişletmek amacına yönelikken, bizimkiler bunu tam tersi amaçla kullanıyorlar. Her ne hal ise, başörtüsünün hukukiliği sorununu “kamusal alan” gibi son derece belirsiz, anlamı ve kapsamı bakış açısına göre değişen bir kavramın yardımıyla çözmek mümkün değildir. Tam aksine, böyle yapmak problemi daha da karmaşık hale getirebilir. Nitekim getirmektedir de.
———————————————–
(1) Bkz. Mustafa Erdoğan (1989), “Anayasa Mahkemesi Nasıl Karar Veriyor? Yüksek Mahkemenin Başörtüsü Kararı Üstüne Bir İnceleme”; Mustafa Erdoğan (1999), “Başörtüsü, İnsan Hakları ve Teamüller”. Her iki makale de Anayasa ve Özgürlük kitabımda (Ankara: Yetkin Yayınevi, 2002) yeniden basılmıştır.
Prof. Dr., Hacettepe Üniv. Öğretim Üyesi
03.12.2002
|
